本文参考案例的案号是（2021）最高法知民终1784号和（2021）最高法知民终1840号，涉及两个不同的涉案专利，前述两起案件均是侵害发明专利权纠纷案。两案各诉讼当事人一致，争议焦点也基本一致。两案二审核心争议焦点在于本案的民事侵权责任应当如何承担，即在侵权纠纷案件中各被诉侵权人属于制造商还是销售商、亦或是与本案无关的主体。
在本案件中，涉案产品公证购买自辽宁沈阳某照明灯饰门市部，该门市部招牌、店内摆设的牌匾、以及被诉侵权产品的包装、合格证和铭牌、遥控器上均印制有各被诉侵权人的商标。
被诉侵权人主张其不清楚辽宁沈阳某照明灯饰门市部的存在，不认可其与该门市部有商务合作。同时，还主张该门市部所销售的涉案产品属于假冒产品。
原审法院认为，在庭审中向被诉侵权人的负责人进行电话核实后，仍然无法得出被诉侵权产品来源于被诉侵权人的结论。现有证据难以证明被诉侵权人实施了被诉侵权行为，也没有其他证据证明存在虚假陈述，被诉侵权人共同认为被诉侵权产品属于假冒其商标和企业名称的假冒商品，这属于消极事实无需举证。专利权人在被诉侵权人作出上述抗辩的情况下仍然需要继续举证，以证明其提出的诉讼请求。就现有证据而言，专利权人的现有证据难以证明其在本案中主张的诉讼请求，其应当承担举证不能的法律后果，并据此驳回专利权人的全部诉讼请求。
专利权人不服一审判决，向二审法院提起上诉。专利权人认为，专利权人已穷尽举证手段且证据充分。被诉侵权人作为商标权人更容易获得其主张的“假冒商标”证据，原审法院仅凭三被诉侵权人无其他证据佐证的口头抗辩即采信其单方陈述属认定事实错误，进而将举证责任分配给专利权人属适用法律错误。
二审另查明事实有，被诉侵权人对沈阳市某门市部的实际经营者提起侵害商标权诉讼，案号为（2021）浙03民初1397号。2022年5月18日，三被诉侵权人提交《情况说明》，表明其已与门市部经营者达成和解，根据和解协议的约定对上述案件撤回起诉。2022年6月15日，三被诉侵权人应二审法院要求再次提交《情况说明》，表明就二审法院要求门市部经营者出庭说明情况等事项，未能联系上门市部经营者本人及其丈夫（和解协议签订联系人）。
经审查，二审法院认为，根据上述事实，结合日常生活经验，现有证据已经能够初步证明被诉侵权产品系由本案其中两被诉侵权人共同制造、销售。在现有证据已经可以初步证明相关事实成立的可能性较大的情况下，主张该事实不成立的一方当事人应提供相应证据或者其他充分理由以实质性削弱现有证据的证明力；不能提供证据或者提供的证据或者理由不足以实质性削弱现有证据的证明力并使其达不到证明标准的，可以认定现有证据证明的事实成立。本案中，各被诉侵权人虽辩称被诉侵权产品系假冒其商标和企业名称，但在原审中并未提交任何证据加以证明。并且，本案被诉侵权行为发生于2019年1月11日，直至2021年11月23日本案二审询问时，三被诉侵权人并未对沈阳某门市部采取任何维权举措，其放任他人侵权行为不符合常理。三被诉侵权人虽于2021年12月20日对沈阳某门市部的经营者提起侵害商标权诉讼，但因其诉讼行为发生在本案二审询问后，亦难以认定为市场经营者的正常维权行为。结合三被诉侵权人以与该门市部经营者和解为由对该案撤回起诉，却不能应本院要求提供门市部经营者的真实联系信息及其对被诉侵权产品来源情况说明的事实，三被诉侵权人前述维权诉讼的真实目的存疑。综上，在三被诉侵权人不能提交有效反证的情形下，本院对三公司关于被诉侵权产品为假冒产品的抗辩主张不予支持。
此外，专利权人虽主张被诉侵权产品和销售门店标注了其中一被诉侵权人的商标，但因该被诉侵权人的商标申请注册时间为2017年12月18日，晚于被诉侵权产品生产日期2017年6月，且被诉侵权产品和销售门店招牌上的商标标识也可以识别为企业字号，故仅凭该标识，难以认定被诉侵权产品与该被诉侵权人之间存在高度盖然性的关联关系。专利权人还主张三公司混同经营，但并未提交有效证据加以证明，故专利权人关于该在后商标持有人对应的被诉侵权人与另外两被诉侵权人共同侵权的主张依据不足，不能成立。
综上，本案查明的两被诉侵权人共同实施了被诉侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。原审法院仅因被诉侵权人否认与沈阳某门市部有商务合作，即认定相关侵权事实真伪不明，并要求专利权人继续承担举证责任以及承担举证不能的法律后果，举证责任分配有误，本院依法予以纠正。
侵害专利权纠纷中，被诉侵权产品上标识有真实且指向明确的经营主体信息（企业名称、企业地址、销售热线、注册商标等），被诉侵权人不能提交足以推翻的相反证据的，可以认定该标识指向的经营主体构成被诉侵权产品的制造者。
本案的被诉侵权人仅凭口头抗辩，便希望能够摆脱侵权责任，显然未尽到举证义务。根据裁判要旨可知，最高人民法院通过本案进一步强调了品牌方如要证明其并非涉案产品的真实生产厂家，需要提交推翻原告举证的相反证据，否则原告主张将被采信。在实务中，一般情况下企业出于企业信誉和持续经营的考量，生产厂家一般不会拒绝承认其经销商所销售的产品来源，如涉案产品确实涉嫌假冒产品，厂家大多数情况下会进行维权，避免假冒产品影响自身商誉，类似本文案例的情况相对罕见，实务中此种情形争议也相对较小。本文不再过多就此种情形深入讨论。
根据以往的实务经验，更为有争议的问题是商品的贴牌行为是否构成专利法意义上的制造侵权行为，这个问题值得深入探讨。如前所述，若附有被诉侵权人商标的涉案产品是产自被诉侵权人，一般情况下被诉侵权人不会对其制造行为产生异议；若被诉侵权人本身不从事涉案产品的生产制造，仅在涉案产品上冠以其商标，这种情况下被诉侵权人通常会主张其仅实施了销售行为，以期减轻或者免于侵权赔偿责任的承担。这就需要讨论何种商品的贴牌行为构成专利法意义上的制造侵权行为。
贴牌交易模式中一般有产品的品牌方和生产商，类似承揽关系。基于加工承揽关系，如何进行专利法意义上的制造者认定有如下几种不同的论调：
（一）产品外观信息说，该观点认为可以直接依据侵权产品上标注的商标、厂家等产品外观信息确定产品的制造者，至于被告是否系委托他人生产，这属于定作人和承揽人之间的内部关系，不影响定作人对外承担侵权责任。定作人承担责任后，可以依据合同约定再另行追偿。
（二）共同制造说，该观点认为在加工承揽关系中，承揽人系侵权产品的加工方，当然属于侵权产品的制造者，定作人基于承揽关系与加工方构成共同制造，进而属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任。
（三）技术方案提供者说，该观点认为产品上标注的信息仅是确定侵权产品制造者的初步证据，如果有相反证据证明侵权产品的技术方案来自第三方，或者信息标注者并未提供技术方案，而是由承揽人自行确定技术方案，则应当认定技术方案的提供者为侵权产品的制造者。
结合本案裁判要旨，关于制造者的认定最高人民法院知识产权法庭所给出的裁判思路指引更接近前述“技术方案提供者说”的观点。
那么作为不提供技术方案的销售者应当如何进行举证？在前述最高人民法院所给出的前述参考案例中并未具体说明被告应当承担何种程度的相反证据举证义务。参考（2016）苏民终1399号民事判决，被告在购自案外人的涉案产品上加贴了自己的生产信息，作为自身产品对外销售。一审中被告提交了购买涉案产品的收据和增值税发票，二审又进一步提交了涉案产品生产厂家的企业信息资料和《专项审计报告》作为上述证据的补强。综合分析前述证据后，法院认定被控侵权产品系被告合法购入的，合法来源成立。结合（2016）苏民终1399号民事判决以及前述“技术方案提供者说”，可知作为贴牌行为实施者，应当尽量举证自己对于涉案产品的技术再现或者设计再现没有任何技术贡献，不参与技术方案或者设计方案的提供，并给出具体、完整的产品来源，以便证明自身并未实施专利法意义上的制造行为。
执笔人：李立润，陈亚萍
责编负责人：陈亚萍，成员：李立润
案例来源：（2021）最高法知民终1784号民事判决书、（2021）最高法知民终1840号民事判决书
文章属性：原创
参考文献：
[1] 凌宗亮.加工承揽关系中专利侵权产品制造者及其责任认定[J].电子知识产权,2022(07):89-99.
[2] （2016）苏民终1399号民事判决书
实务小知识：关于“制造”侵权行为
1、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条 【产品零部件制造另一产品的侵权行为之处理及责任承担】
将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。
2、【侵权产品上所示商标的权利人可以被合理地推定为侵权产品的制造者】侵权产品外包装上使用的注册商标的权利人有制造能力，且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下，可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者。[1]
参引：
[1]《最高人民法院司法观点集成（新编版)·知识产权卷I》2017年9月版第109页观点编号40