崔铖桓 广东君龙律师事务所
一、劳动关系认定法律依据及认定规则
劳动关系的认定，目前主要依据原劳动和社会保障部于2005年5月25日公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该通知第一条明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下三个要件的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
从整体上看，劳动关系认定需符合以上三个条件方可成立。首先是主体资格上，该条件也是本文后续提到劳动关系与劳务关系的核心区别。劳动关系要求劳动者和用人单位双方主体均适格，即劳动者需是根据《劳动法》规定具有劳动能力和行为能力的自然人，而用人单位即根据劳动合同法规定的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体和与劳动者建立劳动关系的，都可以作为劳动关系的主体。
其次，确立劳动关系事项通知的第二个条件为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即用人单位和劳动者间具备人身隶属性及财产从属性，因此本文从各地法院、劳动仲裁委员会在援引该条款进行劳动关系认定时的相关标准进行总结，归纳人身隶属性一般包括了以下几个方面的认定标准：
（1）劳动者要服从用人单位的规则管理制度；
（2）劳动者要服从用人单位的指示；
（3）劳动者有接受用人单位监督、考核、惩处的义务，遵从用人单位提示、遵守劳动规则、完成工作内容的义务。
因此，人身隶属性具体体现为，劳动者是否遵循用人单位的指示开展工作，即根据用人单位的要求，出差、限定工作区域、完成项目，进行考勤、上下班打卡、穿戴工服、佩戴工牌等等。经笔者与罗湖区劳动仲裁委员会仲裁员沟通，在实践中，认定劳动关系的案件中，会着重考量考勤关系、请休假管理和奖惩制度上，即用人单位是否用针对于员工的考勤制度，请休假是否需要进行一定的申请流程，是否有奖金、罚款等等。
而财产（经济）从属性的主要包含以下几个认定标准：
（1）由用人单位提供生产材料和生产工具；
（2）劳动者按照用人单位的意志从事一定的行为，劳动者的劳动成果产生的经营收益归用人单位享有；
（3）工作中劳动者无需自担风险，劳动者给他人造成的损害一般由用人单位承担，劳动者提供劳动的过程中即使未获得经营收益甚至亏损，也是由用人单位来承担损失的；
（4）劳动者提供劳动，由用人单位支付报酬。
财产属性具体体现为，劳动者在用人单位从事相应的工作，由用人单位提供相应的劳动工具，并由用人单位支付相应的劳动报酬。同时，依据《民法典》第一千一百九十一条之规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
因此，在确认劳动关系的具体司法实践中，考量最多的具体表现为，劳动者在从事相应的劳动工作时，劳动用具是否有用人单位提供。以快递行业为例，实际操作中，用人单位会给快递员提供电瓶车、工作手机等工具，据此即可以认定用人单位与快递员间存在劳动 关系。与之相反的是，快递员和用人单位间订立的是承包关系的，快递员自备工具收揽件的，可以认为用人单位和快递员间并不具备经济上的从属性。但司法实践中，对于快递行业的承包关系是否亦认定是劳动关系，存在地域性和自由裁量，本文在此不做进一步论述。
除人身隶属性和经济从属性外，还应当具备组织从属性，主要体现在以下三个方面：
（1）劳动者在劳动关系存续期间作为用人单位组织成员，接受用人单位管控；
（2）劳动者的劳动是用人单位的业务组成部分；
（3）劳动者以用人单位名义开展工作。
组织从属性和人身隶属性在一定程度上重合，但组织从属性最核心的部分在于，劳动者所从事的劳动是用人单位业务的组成部分，并且在从事相应劳动时系以用人单位的名义进行。同样以快递行业为例，如快递员在从事派件服务时丢件、破损等，收件人并不会直接以快递员为赔偿请求的对象，而会向快递公司进行投诉、索赔等，据此亦可以认为快递员和快递公司间存在劳动关系的组织从属性。
在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中还有第三项劳动者的劳动是用人单位的业务组成部分，也已经纳入了组织从属性的考量范围内。
二、劳务关系的特征简析
在司法实践中，主张不具备劳动关系的一方通常会提出单位和个人间存在的是劳务关系，并不具备劳动关系上的从属性，笔者即从对劳务关系的特征进行简要分析，以便下文充分区分劳务关系和劳动关系间的差异与联系。
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，主要具备以下特征：
（1）劳务关系当事人的平等性。劳务关系属于民事法律关系，劳务关系当事人之间具有民事法律的平等性，受民事法律关系控制。在劳务关系中，提供劳务一方虽然也接受用工者的指示管理，但与劳动关系中强烈的从属关系存在差异。
（2）劳务合同的临时性。劳务合同具有一定的临时性特征，缺乏劳动合同所具有的长期性与稳定性。当然也有不少的劳务关系具有比较长期的关系，比如保姆等类别。
（3）劳动者对于劳务关系的依赖性较低。劳务合同中的劳动者往往并不以劳务合同所得作为自身长期的主要的生活来源，也不以建立稳定的劳动关系作为目的。
（4）劳务关系具有较强偶然性、非正式性。劳务合同当事人往往并无建立长期的稳固的劳动关系的意思表示，双方的用工关系具有较强的偶然性与非正式性，用工单位对于此类人员的约束也往往相对宽松、灵活。
三、劳动关系与劳务关系的区别之处
1、受法律关系调整不同。劳动关系属于社会法调整的范畴，其立法的本意更多是为了保护劳动者作为弱势群体的合法权益，更突出保护劳动者；而劳务关系则是受民事法律关系调整，双方当事人具有同等的法律地位；
2、法律关系的主体有区别。劳动关系的主体由法律明文规定，必须一方是符合法定条件的用人单位，另一方是具有劳动能力的劳动者；而劳务关系的双方可以是两个自然人或者自然人与单位之间。
3、隶属关系上存在差异。劳动关系中，用人单位及劳动者存在较强的从属性，用人单位对劳动者违反劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理；但在劳务关系中，接受劳务一方可以依据双方的劳务合同解除合同、请求赔偿，但没有处分提供劳务一方的权利；
4、承担的责任有区别。劳动关系中，要求用人单位必须按照相关规定为劳动者购买社会保险；但在劳务关系中，由于双方的平等地位，接受劳务方并不需要承担提供劳务一方的社会保险；
5、报酬发放上存在区别。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。
四、综述
在司法实践中，如作为主张存在劳动关系一方，则需要着重收集发放工资、缴纳社保、签订劳动合同等书面证据，但实际上，就是否存在劳动关系发生争议时，一般系用人单位和劳动者间并未形成有效的书面文件，这时候则需要充分考虑人身隶属性和财产从属性关系，即上文所提及的请休假形式、考勤管理、工资发放等等。
相反的，如果作为主张不存在劳动关系一方，笔者认为可以分为以下几个步骤：首先明确单位和个人间所存在的系何种法律关系，一般而言比较相近的有劳务关系、承包关系等，因为在案件审理过程中，审判人员一般都会要求主张不存在劳动关系一方提出双方属于何法律关系；其次，在明确双方属于何种法律关系后，通过举证不存在如请休假形式、考勤管理、工资发放等等隶属关系，从而否认双方劳动关系；最后，针对申请人成立劳动关系的主张提出相反证据，比如对方提出佣金等由用人单位支付，但是支付的时间、金额等不固定，计算标准亦和正式员工不同等来进一步否认双方的劳动关系。
综上，在司法实践中，常见的情形是在一定程度上符合了劳动关系的特征，但是又在某些方面不具备劳动关系的成立的条件，此时就更需要原被告双方充分举证，而在双方都持有比较有力证据的时候，则可以考虑从双方是否达成了成立劳动关系的合意这一角度入手，亦能更好的辅助审判人员认清案件情况。