易柱澄 广东君龙律师事务所
预约合同是一个与本约合同相对的法律概念，是指当事人约定在将来一定期限内订立本约合同的合同。预约合同虽发生在本约合同签订之前，但其是与本约合同完全相互独立的另一种合同，二者具有不同的性质与法律效力。
通过相关检索可以发现，“预约合同”这一概念最早出现在成文的法律文件时，是在2012年出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“买卖合同解释”），该解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定首次提出了预约合同这一概念，同时也列举了预约合同的常见形式包括了认购书、订购书、预订书等，也承认了预约合同作为一种合同类型所应具备的独立性，明确了违反预约合同中订立本约的义务应当承担相应的违约责任。
结合该规定，可以检索到该规定还可以追溯到2003年所出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”但该规定的适用范围限定在了商品房买卖合同领域，且只适用于买受人支付了定金的情形，故当时的预约合同受到较大的限制。
直到2021年《民法典》生效，《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”预约合同的法律效力又得到了一次重大突破，相对于《买卖合同解释》第二条而言，该规定将预约合同正式上升到了法律的层面，也将预约合同制度的适用范围扩大到整个合同领域，填补了立法空白，适应了社会的发展。
然而，虽然《买卖合同解释》、《民法典》规定了违约方违反预约合同时需要承担相应的违约责任，并未明确规定预约合同的违约责任承担方式是否排除“继续履行”，从民法的体系上看，继续履行自然属于预约合同中违约方承担违约责任的方式。但预约合同中的“继续履行”是继续磋商还是签订本约合同，实务中一直都存在着两个极端：应当缔约说与应当磋商说。
应当缔约说认为，预约合同的双方当事人应当在订立本约的条件成就时按照约定来签订本约合同，因为预约合同不属于不能强制履行的范围，且预约合同的目的就是订立本约合同，履行预约合同的结果也是订立本约合同。若一方当事人违反了预约合同的约定，另一方当事人可诉诸于法院请求违约方承担相应的违约责任，即按照预约合同约定的交易条件强制违约方履行交易。当预约合同签订时，双方当事人已经对合同产生了信赖利益，如果合同一方当事人故意违约，将严重损害另一方当事人的信赖利益，这样的行为违背了民商法中的诚信交易原则，应当受到法律的制裁。以张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案【案号：(2010)泉民初字第2427号】为例，审理法院认为，具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务。
应当磋商说认为，强制缔约违背了民法的意思自治原则，因为预约合同的意义是为在公平、诚信的条件下继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造基础，预约合同双方当事人的主要义务是就签订本约合同进行诚信磋商。以陈东辉诉上海渝岚房地产开发有限公司确认合同有效纠纷一案【案号：（2018）沪01民终8237号】为例，法院认为，预约合同系合同双方约定在一定期限内订立新的合同，以最终明确双方之间的具体权利义务关系的协议。预约与本约在效力上的最大区别在于，基于合同自由原则，一方违反预约合同的约定拒绝订立本约的，相对方不能强制违约方订立本约，而只能要求对方承担其他违约责任。另一方面，2017年出台的《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》，其第二条也规定了：“当事人通过缴纳诚意金、签订意向书等方式，仅表达房屋买卖意向，未约定在将来一定期限内签订买卖合同，一方以对方不签订买卖合同为由主张对方承担违约责任的，不予支持。”该规定亦是从另一个角度否定了预约合同的违约责任承担方式包括继续签订本约合同。
除此之外，针对这一争议，最高人民法院在《民法典合同编理解与适用（一）》中采取了折中方式，即首先看当事人对此是否已作出约定，如果当事人对此作出了明确的约定，且此种约定不违反强制性规定并能够继续履行的，应当尊重。其次，以预约所具备合同要素的完备性为标准将预约分为简单预约、典型预约、完整预约，简单预约、典型预约可以采取强制磋商，完整预约采取强制缔约。该规则通过双方当事人在预约合同中的约定来衡量其是否明确对签订本约合同出于真实的意思表示，避开了应当缔约说或应当磋商说的一刀切思路，更进一步地体现了对意思自治原则的尊重，也符合我国钟情于折中主义的一贯风格。