违约与侵权的竞合在实践中较为多见，我国合同法第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。此条也是实践中解决前述竞合问题的主要依据。在司法实践中，请求承担违约责任和请求承担侵权责任不能同时主张，一个请求权未被满足时，不得再主张另一个请求权，如此，便引发了下列问题：
笔者日前曾接触过一个案件：甲方将专利许可给乙方后，因乙方存在违约行为，甲方遂终止该许可，并公开发布声明称乙方未经许可使用其专利。乙方随后以侵权责任纠纷为案由起诉甲方，并要求甲方赔偿专利许可费用及名誉损失。
本案是否符合合同法第122条的规定，构成违约责任和侵权责任的竞合？通说的观点，要构成违约和侵权的竞合：第一，当事人之间必须存在合同关系；第二，合同关系的一方实施了违约行为；第三，必须是因该违约行为侵害另一方的人身、财产权益；第四，法律没有对该责任承担方式作出其他规定的。因此，本案符合责任竞合的构成要件，受害方有权在违约和侵权中择一选择让违约方承担责任。
法律之所以赋予受害方择一要求违约方承担责任的这种权利，一方面是为了保障受害人的权益，由其自身选择最有利的责任方式也符合私法自治的精神，另一方面则是为了避免违约方重复承担责任情形的出现。侵权法和合同法相互独立，侵权责任和违约责任之间存在着在归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任范围等方面的不同。特别在责任范围上，违约责任通常采取“可预见性”为基本规则，一般为合同履行后的可得利益，对固有利益的保护则限制较多；侵权责任赔偿则以“倘若损害事件没有发生时应处的状态”为指导原则，其赔偿范围通常是遭受损害的固有利益，不包括纯粹经济损失，除财产损害赔偿外还包括在实践中在违约责任中不被支持的精神损害赔偿。
当违约和侵权竞合时，一个行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征，产生违约责任和侵权责任两个责任。这两个责任的范围有可能出现三种情形：一是二者完全重合；二是两种责任范围出现部分重叠；三是两种责任范围完全不同、没有重叠。就本案而言，专利许可费用是合同未得到实际履行时产生的返还利益，从侵权损害的角度观察，这属于纯粹经济损失，侵权法通常不予以保护；而名誉损失则超出了“可预见性”基本规则限制难以被纳入违约责任的范围中去，其实际上是对乙方固有利益的侵害，属于侵权责任。因此，本案属于前述第三种情形，乙方无论选择让甲方承担任一责任，都无法覆盖其受到的损害范围，无法完全弥补其损失，这也是实务中违约和侵权发生竞合时所面临的困境。
本案中，乙方选择让甲方承担侵权责任，那么其要求赔偿专利许可费用的诉请就很难得到支持。实际上，法官也并未支持乙方专利许可费用的诉请，其判决书中的理由是 “不属于本案侵权行为所导致损失”。判决书中也未提及责任竞合的问题，对与案情相关的几个问题，如 “乙方是否存在违约行为”、“关于乙方违约后的免责条款能否适用”等都未进行认定，而仅是就侵权行为本身进行裁判。
依笔者看来，这样的裁判方式过于粗暴：一、本案双方的争议是由于甲方没有履行合同义务导致的，要认定甲方行为是否具备正当性，就必须对合同的相关条款及条款涉及的有关事实进行解读；二、通说认为，如果当事人事先约定了减责或者免责的条款，无论违约或者侵权，都必须考虑这些条款的约定；三、依照侵权法26条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案若以侵权行为本身进行考量，在认定甲方侵权行为的性质时，还必须考虑乙方自身是否存在过错，其是否先行违约也是本案必须查明的事实。但本案法官在裁判时，仅对侵权行为进行简单的认定，并未结合合同中的相关条款。若按本案的方式判决，甲方再另案起诉乙方的违约责任，岂不容易出现矛盾判决？
综上，合同法第122条在实践中存在着以下不足：首先，因责任范围难以被一种责任所包含，择一选择起诉并不能完全保障受害方的利益；其次，择一选择起诉还给予法院在裁判时更大的自由裁量权，甚至给予裁判者对案件事实选择性的裁判，不利于查明事实真相，维护社会公平。
通过以上分析，笔者认为，可以通过方式进行补足：一、当违约和侵权发生竞合时，当事人可以择一选择起诉，但在具体诉求中可以对超出其选择的责任范围的受损权益一并主张。法院在裁判时，须依职权对受损权益进行认定，各权益间的界限，确保不会重复赔偿。这样一方面有利于法院全面审查纠纷，另一方面也避免了累诉的发生。二、可以对受害人的选择请求做一些限定，如人身损害案件中如附带精神损害赔偿时，即使存在合同约定，也应适用用侵权责任处理；若双方当事人之间存在合同，且一方违约仅给对方造成财产损失，在这种情形下则适用违约责任。当然，无论适用何种责任，法官都应当对与案件有关的重要事实予以查明，依法分配双方的权利与义务、责任，这才符合“法律授予当事人自由选择责任”这种方式的初衷。