本案是一起外观设计专利权无效行政纠纷案，案号是（2020）最高法知行终588号。涉案专利的名称为“带图形用户界面的电脑”、专利号为201430324283.6，本专利的申请日为2014年9月3日，授权公告日为2015年1月7日，专利权人为奇虎公司、奇智公司。本案的无效宣告请求人为江民公司。
针对涉案专利，江民公司于2016年8月8日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是涉案专利与其提交的证据所示现有设计或现有设计特征的组合相比不具有明显区别，因此涉案专利不符合专利法第二十三条第二款的规定，应予宣告无效。江民公司提交了证据1-4。其中，较为核心的无效证据为证据1，证据1是北京市长安公证处（2016）京长安内经证字第18612号公证书复印件，公证时间为2016年7月7日，具体内容涉及：访问卡饭论坛，在该论坛中找到标题为“360安全卫士10下载地址”的帖子，该帖子显示发帖时间为2014年8月19日，点击所列链接地址，下载文件“setup_10_priv.exe”，通过百度搜索7-Zip软件下载并安装，将“setup_10_priv.exe”文件通过安装好的7-Zip软件提取到文件夹，点击所提取文件中的“360safe.exe”文件运行该软件，其页面左上角显示“360安全卫士10.0Beta”。
针对本案前述证据1，各方主要争议焦点在于证据1是否符合《专利法》关于新颖性宽限期所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形，专利权人是否享有不丧失新颖性宽限期。
专利权人主张所述下载软件是内测的保密软件、下载使用所述软件的体验用户需要高级别并承担保密义务，因而不构成向公众公开。
专利复审委员会认为，本案中所述下载软件客观上已处于任何人可下载安装使用而为公众所知的事实状态，因此无论所述软件是否为保密软件、所称保密义务是否成立均不影响是否构成现有设计的认定。
对此，二审最高人民法院认为：本案二审中争议焦点为：（一）证据1所披露的内容是否构成专利法第二十三条第四款规定的现有设计；（二）如证据1所披露的内容构成现有设计，本案是否属于专利法第二十四条第三项规定的可以适用新颖性宽限期的情形。
（一）证据1所披露的内容是否构成专利法第二十三条第四款规定的现有设计
根据专利法第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计公开的方式包括在国内外以出版物形式公开、以使用等方式公开和以其他方式公开三种。使用公开，是指由于使用而导致设计方案的公开，或者导致设计方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其设计的任何公开方式，只要通过该方式使有关设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，一般并不取决于其是否实际被公众得知。判断是否为公众所知，应当主要从以下几个方面进行：一是不特定第三人获知现有设计是否受到特定条件的限制，但获知人数、地域范围、支付金钱、注册申请等因素不足以构成限制；二是获知现有设计的不特定公众是否对现有设计负有保密义务；三是为公众所知是现实的而非可能存在的状态。其中，获知现有设计的不特定第三人是否负有保密义务，一般分为基于法律规定或者合同约定负有保密责任的情形以及根据社会观念或者商业习惯承担默示保密义务的情形。
本案中，证据1系专利申请日前上载至互联网名为卡饭论坛的标题为“360安全卫士10下载地址”的帖子，任何人登录论坛均可使用7-Zip软件下载该帖子中链接的“360安全卫士10.0”版本软件，将“setup_10_priv.exe”文件通过7-Zip软件提取到文件夹，点击所提取文件中的“360safe.exe”文件运行“360安全卫士10.0Beta”软件。从在案证据可知，上载至卡饭论坛的“360安全卫士10下载地址”的软件有两种打开方式：一是一定技术级别的人可以申请类似密码的体验码后通过自解压形式对所述下载软件进行安装，另外一种方式即证据1所记载的方式，任何人均可下载安装使用。卡饭论坛是国内知名的软件交流论坛，具有较高的信誉度，该论坛对访问者并未设定任何限制。证据1可以证明，虽然发帖人将软件链接发至论坛上，同时限制了访问下载条件，即只有获得体验码的人可以下载，但是由于跟帖人明确提示可以通过7-Zip软件提取到文件夹，由此导致任何访问者均可根据该提示下载运行“360安全卫士10.0Beta”软件。因此，证据1中所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计。原审判决及被诉决定对此认定正确，二审法院予以支持。
奇虎公司和奇智公司上诉主张，原审法院采信通过非法破解行为所获取的证据严重违反证据采信规则。但是，众所周知，7-Zip软件是一款通用的压缩解压软件，虽然为开源软件可以被修改，但是根据证据1下载、运行和操作7-Zip软件的公证过程可见，其未经过他人修改且没有证据表明涉及密码破解等特殊操作，故7-Zip软件不需要体验码即可实现相关操作并不能说明其为软件破解行为；普通公众通过帖子链接下载所述软件后，按照该帖中网友提示的方法，通过安装通用的7-Zip压缩解压软件，并按常规操作方法对所述下载软件提取解压，均应能够正常安装使用，现有证据不足以证明所述下载软件的功能被破坏且无法正常使用。综上所述，应当认定通过7-Zip软件对所述下载软件进行安装采用的是普通的解压缩操作。奇虎公司和奇智公司的此项上诉主张不能成立，二审法院不予支持。
奇虎公司和奇智公司上诉主张，原审法院关于涉案自解压软件能够被2016年版本7-Zip软件破解即推定可以被2014年版本的7-Zip软件破解，事实认定有误。对此，二审法院认为，不同版本的软件在其界面、运行效果等方面可能会存在一定差异，但对于该款软件的最基本功能，新旧版本原则上均会具备，否则将失去其存在的基本价值。就7-Zip压缩解压软件而言，相较于2014年版本，2016年版本因升级优化在运行方面应更为成熟，但就二者共同应具有的基本功能——解压缩而言，一般不会发生实质性改变。即，对于2016年版本能够解压的文件，2014年版本通常也能实现解压功能。而且证据1中所述发帖的大部分跟帖回复中未见反馈不能解压的情形，故针对所述下载软件，2016年版本7-Zip软件和2014年版本7-Zip软件均应能解压并正常安装。此外，虽然个别网友评论出现了卡顿问题，但考虑到所用设备与网络环境的不同，在缺乏其他证据予以印证的情况下，尚不足以认定2014年版本的7-Zip软件不能对所述下载软件解压和安装。奇虎公司和奇智公司的此项上诉主张不能成立，二审法院不予支持。
（二）关于本专利是否属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形
根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。
专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。
本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，二审法院分析如下：
第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。
第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。
综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于二审法院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。
专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。
在本案中，最高院详细论述了如申请人主观上不愿意公开发明创造的内容，客观上采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓，除却申请人的任何第三方违反相关保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。为发明创造的内容意外泄密时应当如何适用“不丧失新颖性宽限期”之规定树立了裁判典范。
然而笔者认为，在本案中对于“申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生”的认定上是否存在认定标准过于宽松的问题，值得深入探讨。换个角度来说，无效宣告请求人是否可以考虑在软件内部测试实质性质以及专利权人发布内部测试软件的主观意愿上进一步发力，以提高涉案专利被宣告无效的概率。
具体而言，较为关注软件新品发布的互联网普通用户应当知晓，在软件厂商的软件宣发中普遍存在“饥饿营销”的现象，即在软件服务推广阶段，通过控制用户数量、提高用户准入门槛，筛选一批愿意进行软件服务内容测试分享的群体参与内测，通过不断泄露的软件服务内容来引起市场的关注，从而达到提高推广声量的作用，并且由于用户数量的限制也会造成“供不应求”的假象，进而持续维持推广期间软件服务的关注度，以求达到更好的宣传效果。在这种“饥饿营销”的推广手段下，封闭测试或者内部测试实际上只是一种噱头，软件内测版本的软件发布者主观上还是希望能够有更多的公众知晓新版本软件处于即将发布的状态，并且软件发布者本身并不会主动制止软件内容的泄露。笔者认为，这种形式的“内测”活动实际上是与我国《专利法》“先申请原则”的立法精神相违背的，若软件发布者有申请专利的需求，应当主动遵守专利法先申请原则之规定，提前做好专利布局，再启动面向不特定多数人的“内测”活动，而非先进行所谓的保密阶段内测活动，再提交专利申请。特别是具备大量专利申请、较为了解我国专利制度的申请主体，更应当尽到更高的注意义务。
针对本案，笔者认为无效宣告请求人可以通过软件发布者的论坛、官方宣传账号等官方渠道，找寻更多关于“内测活动”并不是真正封闭、保密的证据加以辅证，从而否定专利权人所声称的“保密内测，不具有主观公开意愿”的说辞。软件内测版本的交互界面常见的公开方式包括，在软件公司官方论坛上软件爱好者会出于爱好分享软件的使用心得、软件缺点等含有软件交互界面截图的帖子，当软件发布者早于专利申请日就发布所谓的“内测版本”时，可以从前述软件发布者的相关官方渠道进行检索，看看是否存在内测版本软件交互体验的测评、心得体会、或者使用说明等帖子，以提高获得软件发布者自行提前公开或者纵容提前公开相关证据的几率，进而提高将涉案专利成功无效的概率。
执笔人：李立润，陈亚萍
责编负责人：陈亚萍，成员：李立润
案例来源：（2020）最高法知行终588号行政判决书
文章属性：原创
实务小知识：关于专利法中的新颖性宽限期制度
1、宽限期制度最早出现在1883年《保护工业产权巴黎公约》中，为实现对发明、实用新型、外观设计、商标在某些国际展览会中的临时保护，明确规定其成员国应对其承认的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品给予临时保护。
2、【我国新颖性宽限期制度】《专利法》（2020修正）第24条：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；②在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；③在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；④他人未经申请人同意而泄露其内容的。
3、未经权利人同意对发明创造的公开，是指违反权利人对相关内容的保密意愿，擅自公开相关内容。这包括他人未遵守明示的或者默示的保密约定而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或权利人那里得知发明创造的内容造成的公开。在实践中，这些公开都是违反权利人本意的。
4、【他人泄露：申请人需要履行哪些程序才能享受该新颖性宽限期】专利审查指南第一部分第一章第6.3.3节对此进行了具体规定，并细化为两种情况，一是申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并且自申请日起两个月内提交证明材料；二是申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出声明并附具证明材料。
[1]殷其亮,王薇.浅谈专利审查过程中新颖性宽限期的理解与适用[J].中国发明与专利,2018,15(S1):156-159.
[2]王晶晶,岳媛媛.他人泄露不丧失新颖性宽限期的程序探讨[J].中国科技信息,2020,No.635(17):17-19.