作者：陈亚萍 李立润
书接上回，上周专利周周谈中我们讨论了最高人民法院第159号指导性案例中的“计算机网络通信方法专利的侵权认定”。同一案例中，还有另一重要的裁判要旨，即“专利侵权赔偿额中的举证责任”，这是我们今天主要讨论的问题。
在该案件中，敦骏公司对腾达公司的侵权获利进行了如下举证：
1. 腾达公司在其京东网站官方旗舰店上的销售情况为：W15E；售价189元，累计评价1.7万，销量按照1.7万计，销售额为321.3万元；W20E：售价399元，累计评价1.7万，销量按照1.7万计，销售额为678.3万元；G1：售价599元，累计评价1.6万，销量按照1.6万计，销售额为958.4万元。
上述三款产品的销售额合计1958万元。
腾达公司在天猫电商平台官方旗舰店上仅能够查询到月销量，（Tenda）W15E促销价179元、月销量433、累计评价4342，销售额为777218元。
根据行业内的一般情况，路由器产品的利润率约为30%，利润为610多万元。
2. 腾达公司产品在网店、实体店均有销售。
3. 腾达公司网站显示年销售额30亿元，行业占比为70%。
4、 敦骏公司为维权支付合理开支61000元。
据此，敦骏公司申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料。
原审法院根据庭审情况，依法责令腾达公司提交关于涉案“路由器”产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿，腾达公司无正当理由拒不提供。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”的规定，原审法院根据敦骏公司提供的证据及考虑腾达公司拒不提供相关账簿资料的情形，对敦骏公司主张的500万元的赔偿数额予以支持。
二审中，腾达公司上诉认为原审赔偿数额不合理，主要理由有：敦骏公司提供的销售量数据不可信、敦骏公司主张30%的行业利润率明显偏高、确定赔偿额时应当考虑专利的技术贡献度、涉案专利技术存在替代方案等，并在二审庭后提交了与专利的技术贡献度相关的参考材料。
二审最高院知识产权法庭认为，专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。具体分析如下：
第一，敦骏公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额，并在原审中提交了腾达公司分别在京东和天猫电商平台的官方旗舰店销售被诉侵权产品数量、售价的证据，鉴于该销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，腾达公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，且考虑到敦骏公司就此项事实的举证能力，应当认定敦骏公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。
第二，敦骏公司在原审中，依据其已提交的侵权规模的初步证据，申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料等。原审法院根据本案实际情况，依法责令腾达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿、资料等证据，但腾达公司并未提交。在原审法院因此适用相关司法解释对敦骏公司的500万元赔偿予以全额支持、且二审中腾达公司就此提出异议的情况下，其仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于本案腾达公司并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍，故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任。
第三，根据现有证据，有合理理由相信，被诉侵权产品的实际销售数量远超敦骏公司所主张的数量。首先，根据敦骏公司一审提交的（2018）鲁济南长清证民字第712号公证书，在中关村在线网、苏宁易购网、阿里巴巴网等网络平台上，均有关于被诉侵权产品销售、许诺销售以及评测等信息。其次，除了线上销售外，被诉侵权产品还存在线下销售的情况，本案中，被诉侵权产品腾达W15E路由器、腾达W20E路由器就是从线下销售渠道公证购买到的。再者，根据敦骏公司一审提交的（2018）鲁济南长清证民字第783号公证书，在2018年5月8日，三款被诉侵权产品在京东销售平台上的累计评价分别为1万+、1万+、1万+，但到2018年9月18日，仅仅4个月之后，根据敦骏公司提交的网络打印件显示，三款被诉侵权产品在京东销售平台上的累计评价分别增长至1.7万+、1.7万+、1.6万+。
综上，在已有证据显示腾达公司实际侵权规模已远大于敦骏公司所主张赔偿的范围时，腾达公司如对原审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩。
在腾达公司拒不提供有关侵权规模的基础事实，致使对专利技术贡献度的考量缺乏侵权规模基础事实的情况下，二审法院对腾达公司二审中关于原审确定赔偿额过高的各项抗辩主张不予支持。
专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。
在实务中，被诉侵权人一方常常不愿意提供涉案产品的完整账册或者销售数据，以证明其侵权规模。而对于原告的涉案专利的技术贡献度有常常提出相应的抗辩理由，认为原告的技术贡献度主张过高。
参考本案所给出的裁判要旨，可知原告若完成了其侵权赔偿数额的初步举证，被诉侵权人在对原告所主张的侵权赔偿提出异议时，应当对侵权赔偿数额整体作出举证，既包括了对侵权规模的举证，也包括了对技术贡献度的举证，进而给出真实可信的侵权赔偿数额。若被诉侵权人既不愿意提供侵权规模的相关证据，又主张涉案专利的贡献度过高，则人民法院可以不予考虑。
执笔人：李立润，陈亚萍
责编负责人：陈亚萍，成员：李立润
案例来源：最高人民法院第159号指导性案例
参考文献：
张晓阳,石磊.《深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案》的理解与参照——网络通信领域方法专利的侵权判定标准及侵权损害赔偿计算中举证责任分配的适用规则[J].人民司法,2022,No.964(17)：36-40.DOI：10.19684/j.cnki.1002-4603.2022.17.016.
文章属性：原创
实践中，侵权人在收到权利人的侵权指控后，为尽快平息纠纷，往往就赔偿问题自愿作出承诺，但又在此后的专利侵权诉讼中主张其承诺无效。对此，《解释二》第28条规定约定赔偿可以作为确定赔偿数额的一种方式。该条在适用中，应当注意如下三个问题：
第一，约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合。合同法第122条所规定的违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在基础交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人的违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生前后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。侵权责任法、专利法等法律并未禁止权利人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等作出约定。这种约定的实质是，双方就未来或已经发生的侵权赔偿达成的一种简便的确定方法。当事人基于举证困难、诉讼耗时费力等因素的考虑，自愿对侵权赔偿数额作出约定，这是意思自治的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认为构成专利法第65条规定的四种赔偿计算方式之外的另一种独立的赔偿确定方式。这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。
第二，虽然《解释二》第28条所称约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合，但不意味着该条不涉及合同法的适用。该条所称依法约定，主要是指合同法，亦即人民法院应当依据合同法审查当事人的上述约定是否存在无效、可变更或撤销的情形。如约定不符合合同法有关效力问题的规定，则不属于第28条所称的依法约定，自然也不能成为确定赔偿数额的依据。但是，一旦上述约定符合合同法等法律的规定，就成为当事人确定赔偿数额的“法律”，当事人不得以约定数额比实际损失或获利过高或过低反过来主张约定无效。
第三，权利人和侵权人均可以主张依据该约定确定赔偿数额。虽然实践中大多是权利人主张依据约定确定赔偿数额，而侵权人主张约定过分高于其实际获利。但是，如前所述，既然约定是平等市场主体自愿达成的合意，对于双方当事人而言，依据该约定确定赔偿数额的主张机会应当是均等的，亦即如果侵权人主张依据约定确定赔偿数额，权利人同理不能以约定数额明显低于侵权人获利为由主张不依约确定赔偿数额，除非权利人证明该约定不符合法律规定。
——宋晓明、王闯、李剑：《〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2016年第10期（总第741期）。