作者：陈亚萍 李立润
通过查阅知网以及翻阅《专利审查指南》，可以获知审查员进行相关的复审无效案例分析、讨论之前，均引述了《专利审查指南》中的如下记载：“包含性能、参数特征的产品权利要求，对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。”
同时，在《专利审查指南》中，关于权利要求应当清楚的章节记载，对权利要求的撰写做出了相关要求，即“产品权利要求适用于产品发明或者实用新型，通常应当用产品的结构特征来描述。特殊情况下，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时，允许借助物理或化学参数表征；当无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时，允许借助于方法特征表征”。也就是说，在产品权利要求中对于不同的技术特征表征方式是有相应的位阶关系的，即结构特征应当优先于物理或化学参数特征，结构特征和物理/化学参数特征应当优先于方法特征。同时结合期刊论文中常引述的《专利审查指南》规定：“对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成”，即可以明确的是，结构特征、物理或化学参数特征、以及方法特征，均应当能够清楚地对产品的结构和/或组成起到限定作用，使其与现有技术中的相关产品进行区分。
【案例一】
（案例来源：国家知识产权局专利局复审和无效审理部官网，“如何判断参数表征的产品权利要求的创造性”，https://www.cnipa.gov.cn/art/2015/9/9/art_2650_167219.html）
某案涉及由填充的聚丙烯组合物制成的模塑制品。现有技术中的聚丙烯组合物不能同时满足以磨损和探针两种类型试验测试获得的耐刮擦性要求。为此，该专利申请提供了由包含填料的聚丙烯组合物制成的模塑制品，该制品具有期望的性能组合，即优异的硬度（或刚度）和抗冲击性（或韧性）之间的平衡，良好的尺寸稳定性，特别是良好的耐刮擦性。
权利要求1中对制品的耐刮擦性采用“PSA/ Renault D44 1900 EN1-RNPO 2001划痕试验中显示出dL＜2的颜色变化和在Volkswagen PV 3952 2002划痕试验中显示出dL＜1.5的颜色变化”的方式进行了表征。对比文件1与权利要求1主组分和主要填料相同，二者的主要区别在于，对比文件1未公开权利要求1限定的划痕试验相关参数，以及玻璃纤维的长度。
依据上述判断原则确定发明实际解决技术问题，本专利申请的说明书公开的技术效果包括硬度和抗冲击性的平衡、尺寸稳定性和耐刮擦性三部分，而对比文件1公开的复合材料具有优异的阻燃效果、良好的综合力学性能（包括拉伸强度、弯曲模量和缺口冲击强度）、较低的收缩率（即该申请所述的尺寸稳定性），以及较高的热变形温度。结合比较两者的具体试验结果后可知，在技术效果方面，两者的区别仅在于该申请强调其制品的耐刮擦性，反映在权利要求1中就是上述划痕试验相关参数，而对比文件1未公开其制品的耐刮擦性。但是，未公开并不一定意味着对比文件1的制品不具有相应的性能，需要进一步分析上述包括耐刮擦性在内的各项性能与组合物组成之间的关系：
首先，该专利申请文件的说明书记载了“一定量的脂肪酸酰胺降低模塑制品上表面损伤如划痕的可见度”；同时，实施例对比了包含0.2质量%的油酸酰胺、不包含油酸酰胺，以及使用亚乙基（双）硬脂酰胺代替油酸酰胺的三种组合物，结果表明，包含油酸酰胺的组合物制品符合权利要求1限定的两个划痕试验参数，其他两个实验的组合物制品均不能同时满足权利要求1限定的两个划痕试验参数。由此，本领域技术人员可以判断一定量的油酸酰胺对于组合物能否实现好的耐刮擦性能具有重要影响。然而，对比文件1公开的组合物中同样包括了权利要求1范围内的油酸酰胺及含量，该技术特征不构成区别技术特征。
其次，尽管申请文件的说明书记载了包含一定长度玻璃纤维的聚丙烯组合物模塑制品显示出包括改善的耐刮擦性在内的性能如此良好平衡的组合，然而，实施例中使用滑石代替玻璃纤维的组合物模塑制品同样具有良好的耐刮擦性。此外，就本领域技术人员掌握的公知常识而言，权利要求1中限定的玻璃纤维长度也是通常玻璃纤维在聚丙烯中作为增强材料和填充材料应用时的长度。况且，对比文件1中的复合材料也使用了一定量的玻璃纤维，同样取得良好的综合力学性能、较低的收缩率、以及较高的热变形温度。因此，没有证据表明权利要求1中玻璃纤维的特定长度使其制品的耐刮擦性优于对比文件1的复合材料。
综上可见，虽然权利要求1中的聚丙烯组合物在组分特征限定上与现有技术存在上述区别，但该区别并不是组合物耐刮擦性的决定性因素，反而对组合物耐刮擦性有重要影响的组分又不构成区别技术特征，因此，本领域技术人员可以推定对比文件的组合物与权利要求1的组合物具有相同或相近的耐刮擦性能，能够满足权利要求1中的划痕实验的相关参数限定。进一步地，该专利申请在“硬度和抗冲击平衡，以及尺寸稳定性”方面与对比文件相比并不存在有益的技术效果，即该申请中声称的相对于背景技术“提供硬度和抗冲击良好平衡，以及良好的尺寸稳定性”这一技术问题不能构成该发明实际解决的技术问题。而从本领域技术人员的眼光来看，各种添加剂之间没有关联性，各自发挥作用。因此，基于上述区别特征，该专利申请实际解决的技术问题是如何调整聚丙烯组合物的功能性。
笔者认为，案例一是典型的“参数特征限定的产品权利要求”，该权利要求与现有技术的区别技术特征在于，权利要求所限定的两个“划痕试验”的实验结果参数特征在现有技术中并未记载。同时说明书中又记载了，涉案专利的“划痕试验”的实验结果其实是得益于特殊的“油酸酰胺”组分得到的，但该权利要求却无相关记载，涉案专利试图将任何具有相应划痕试验结果的产品纳入权利要求的保护范围。进而，审查员认为，现有技术文献中公开了涉案专利权利要求主组分和主要填料，二者的主要区别在于，现有技术文献未公开权利要求限定的划痕试验相关参数以及玻璃纤维的长度，基于相同的“主组分和主要填料”可以得到权利要求所限定的相同或者相近似的耐刮擦效果，故涉案专利相较于现有技术的区别技术特征不足以使涉案专利具备专利法所规定的创造性。
【案例二】
（案例来源：蔡林歆,朱芳.浅析包括效果参数特征的复杂产品权利要求的创造性审查[J].中国发明与专利,2017,14(11):107-110.）
本复审请求案涉及一种塑料制品，其中独立权利要求1为：一种由聚丙烯组合物制成的制品，所述聚丙烯组合物包含丁烯-1含量为0.5~7.5mol%的丙烯-丁烯-1无规共聚物，以及以100重量份所述丙烯-丁烯-1无规共聚物计，0.1～1重量份的Millad NX8000成核剂，所述制品的正己烷提取物小于20mg/L，2mm壁厚的雾度小于20%。
对比文件1同样公开了由包含丙烯-丁烯-1无规共聚物的聚丙烯组合物制成的制品，其也可用于食品包装，其中丁烯-1的含量为1.0～2.3mol%，雾度最高为1.0%，50℃时正己烷提取物含量至多1.5%。区别特征在于：（1）权利要求1限定的正己烷提取物小于20mg/L，其表述不同于对比文件1中公开的正己烷提取物含量；（2）权利要求1中限定制品2mm壁厚的雾度小于20%，其表述不同于对比文件1中公开的雾度；（3）权利要求1中的聚丙烯组合物中包含特定含量的Millad NX8000成核剂，而对比文件1未公开。
根据说明书技术方案部分的记载可确认，区别特征（1）正己烷提取物含量反映的是共聚单体中小分子量的非结晶组分的含量，由于其分子量小，在包装食品时，会逐渐向食品中迁移，因此，这一参数特征虽然与共聚物的组成有关，但正己烷提取物含量越低，则食品被污染的可能性越小，可以被视为效果特征。区别特征（2）对雾度的限定，反映的是制品的透明度。
根据涉案专利说明书记载可确定权利要求1中的参数特征（1）“正己烷提取物小于20mg/L”是由本申请“选择特定丁烯-1含量”的丙烯-丁烯-1无规共聚物带来的，而与组成特征（3）“具体成核剂的种类和用量”无关联。鉴于本申请特定含量的丁烯-1已被对比文件1公开，因此，可以确定参数特征（1）是由权利要求1与现有技术相同的结构/组成特征本身所固有的，权利要求1与对比文件1二者在参数特征（1）上相同。参数特征（2）“2mm壁厚的雾度小于20%”是由组成特征（3）“特定含量的成核剂NX8000”和特定含量的丁烯-1共同带来的技术效果，其构成了与对比文件1的实质区别。
笔者认为，案例二给出了关于参数特征审查的一般方法，相较于案例一，案例二其区别技术特征更加复杂，既有相关的物理参数特征，又有特定的组分特征。参考该案件，我们可以得到如下启示。首先，对于涉案专利的相关参数特征可以通过其说明书确定该参数特征所表征的含义，例如本案例中“雾度”实际上是指透明度；在根据说明书的记载，确定与具体参数特征相关的结构和／或组成，从而将效果参数特征的比较转化成对产品结构和／或组成特征之间的比较；进而，基于相关的结构和／或组成与现有技术比较，确定涉案专利是否具有创造性。
前述案例一和案例二均对如何确定参数特征对应的“结构和／或组成”给出了启示，在前述两个案例中均在探寻参数特征背后的实际含义和实际关联的技术特征，这启发我们在实务中遇到“参数特征”应当究其根本，确定参数特征背后的实质性“结构和／或组成”是什么，进而与现有技术做出比较，从而判断出涉案专利是否具有创造性。
另外，在《专利审查指南》中还给出了推定参数表征的化学产品权利要求不具有新颖性的规定，具体为“对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具有专利法第二十二条第二款所述的新颖性”。在实质审查程序中审查员如适用该条款对权利要求的新颖性做出评价，一般会在审查意见通知书中要求专利申请人提供补充证据证明专利申请与现有技术中的产品存在区别，即该规定是为审查员利用该规定要求专利申请人提供证据证明结构确有差异创造便利。
至于无效宣告请求人在无效宣告程序中能否适用该规定，可以参考国家知识产权局专利复审无效审理部官网的复审无效决定评析，文章标题为“晶体权利要求的新颖性和创造性的评价”，其中提出了“对于授权后的无效程序来说，本着‘谁主张、谁举证’的举证责任分配原则，必须谨慎适用推定不具有新颖性的做法”，即对于无效请求人而言依然具有举证涉案专利技术方案被现有技术所公开的举证责任，对于现有技术证据仅公开相应结构和/或组成特征、而未公开相关的参数特征的情况，应当审慎适用《专利审查指南》关于推定涉案专利不具有新颖性的规定。具体的举证证明方法可以参考前述案例一和案例二所给出的论证过程。
执笔人：李立润，陈亚萍
责编负责人：陈亚萍，成员：李立润
参考文献：[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南［M］.北京：知识产权出版社，2021.；
[2] 国家知识产权局专利局复审和无效审理部官网，“如何判断参数表征的产品权利要求的创造性”，https://www.cnipa.gov.cn/art/2015/9/9/art_2650_167219.html；
[3] 蔡林歆,朱芳.浅析包括效果参数特征的复杂产品权利要求的创造性审查[J].中国发明与专利,2017,14(11):107-110.；
[4] 国家知识产权局专利局复审和无效审理部官网，“晶体权利要求的新颖性和创造性的评价”，https://www.cnipa.gov.cn/art/2010/11/29/art_2650_167160.html。
文章属性：原创
实务小知识：化学产品发明专利
1、化学领域发明专利相比于其他领域具有特殊性，即化学领域属于实验性科学领域，影响发明结果的因素是多方面、相互交叉且错综复杂的。由于化学领域发明专利的这些特性，化学产品发明的专利说明书中应当记载化学产品的确认、制备和用途。
2、具体而言，当发明是一种化合物时，说明书中应当说明该化合物的化学结构及与发明要解决的技术问题相关的化学、物理性能参数，使本领域技术人员能确认该化合物。化学产品的确认是指本领域技术人员应能够根据说明书中公开的内容清楚地确认权利要求所保护的化学产品。