执笔人：李立润
责编负责人：陈亚萍，成员：李立润
案例来源：《人民司法》杂志-被控侵权产品不存在亦可构成许诺销售-孙倩
【1分钟速读】
当能够判断涉案产品落入涉案专利保护范围时，侵权行为人若以生产经营为目的实施了许诺销售行为，即使在没有任何证据表明被告已经制造和销售了涉案产品的情况下，亦可直接基于被告的实际许诺销售的侵权行为追究被告的侵权责任。
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本案案号是（2014）沪一中民五（知）初字第97号，是一起药品发明专利权纠纷案，涉案专利的产品为吡唑醚菌酯，且该化学药品名称唯一指向涉案专利所保护的产品。
本案的具体案情如下：原告B公司具有吡唑醚菌酯的发明专利权，被告H公司在展会宣传册上表明其未来吡唑醚菌酯的产能可达1000吨。原告认为上述宣传行为构成了侵权，H公司实施了许诺销售的侵权行为，并以此起诉了H公司，要求H公司赔偿经济损失及维权合理开支20万元。被告辩称，公司没有吡唑醚菌酯这种产品，宣传册中出现该侵权产品名称属于工作人员印刷错误，公司没有生产、也没有销售涉案侵权产品的意思，并且也没有对应的涉案产品处于可销售的状态，故不构成许诺销售。
法院审理后认为，许诺销售行为、销售行为、制造行为、使用行为以及进口行为是法定的五种专利侵权行为，许诺销售是一种独立的专利权实施行为，并不以实际的制造或者销售的存在为前提。通过被告在展会散发的宣传册上将被控侵权产品列为主要产品、并注明其未来年产能的行为，可以认定被告系通过做广告的方式作出了销售被控侵权产品的意思表示，即实施了许诺销售被控侵权产品的行为。本案中没有任何证据显示该行为经过原告授权，而且被控侵权产品经比对落入了涉案专利的保护范围，因此，被告H公司未经专利权人许可，以生产经营为目的许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的专利权，应当承担侵权责任。一审法院判令被告H公司赔偿原告经济损失及合理维权开支2.3万元。一审判决后，被告H公司没有上诉，判决生效。
参考本案孙倩法官发表于《人民司法》杂志的文章《被控侵权产品不存在亦可构成许诺销售》的相关观点可知，在专利侵权案件中，许诺销售可以单独构成侵权，具有独立性。对于是否构成许诺销售侵权应当考虑四个方面的要件：1、是否经过专利权人许可；2、是否以生产经营为目的；3、是否有销售产品的意思；4、产品是否落入专利保护范围。实物产品存在与否，并不是判断是否构成许诺销售的要件，应当考虑许诺销售的被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，进而判断许诺销售的行为是否构成侵权。
本案的典型意义在于，通常在维权时，一般都会对涉案产品进行购买，再基于实际购买的取证结果说明侵权方具有销售和许诺销售的侵权行为，这种方式维权周期较长，需要经过公证购买、侵权比对以及起诉立案三个阶段。如果仅仅靠广告等许诺销售行为，就已经可以明确所许诺销售的涉案产品落入了涉案专利保护范围，则可以直接单独对许诺销售行为进行取证、维权。特别是涉及外观设计专利时，通常比较容易从产品的宣传、广告等许诺销售行为中获得涉案产品图片，并直接可直接进行侵权比对，以判断涉案产品是否落入涉案专利的保护范围。因此，当有需求进行快速维权、制止侵权行为时，可以考虑是否能够直接通过广告等许诺销售行为进行取证，且在明确确认许诺销售的涉案产品落入涉案专利保护范围时，可直接基于许诺销售的侵权行为进行取证维权。
【拓展阅读】
实务小知识：关于专利侵权案件中“发明目的”的理解
1、应当重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用。
正确把握专利权保护宽严适度的司法政策，大力提高自主创新能力。确定专利权的具体保护范围和强度时要适当考虑不同技术领域专利权的特点和创新实际，符合不同技术领域的创新需求、创新特点和发展实际。坚持发明和实用新型专利权利范围的折中解释原则，准确界定专利权的保护范围。重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用，不应把具有专利所要克服的现有技术缺陷或者不足的技术方案纳入保护范围。对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围；对于创新程度相对较低的改进发明，应适当限制其等同保护范围。
2、解释字面含义存在歧义的技术特征时，应当符合发明目的。
对于权利要求中字面含义存在歧义的技术特征的解释，应当结合说明书及附图中已经公开的内容，并符合本案专利的发明目的，且不得与本领域的公知常识相矛盾。
3、等同侵权认定时，不符合发明目的的等同主张，不成立。
被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反，技术效果亦相反，且不能实现发明目的的，不构成等同侵权。
4、涉案技术方案不符合发明目的的，不认定侵权。
即使权利要求中对于某一技术特征没有明确的限定，亦应当考虑说明书中对于涉案专利发明目的的说明，若被诉技术方案明显采用了与实现涉案发明目的不同的技术方案的，应当不认定为侵权。
参考：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·知识产权卷I》
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