作者：唐艾斯 丁建春 广东君龙律师事务所
现行《商标法》第五十七条规定：
“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”
根据上述规定，商标侵权有两个基本情形：（1）相同侵权，即，在同一种商品上使用相同的商标。（2）近似侵权，即，在相同/类似商品上，使用相同/近似商标，容易导致混淆。因此，被告抗辩“商标不相同或不近似”或者“商品/服务不类似”是侵权抗辩的基本思路。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第八条至第十一条分别规定了如何从相关公众的立场出发，判断被控侵权产品与注册商标的近似度，以及如何在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面判断被控侵权商品与注册商品是否类似。
实务中，在判断是否构成混淆的问题上法官还会综合考虑其他多种因素。为了说明，笔者引用美国第二巡回上诉法院在1961年做出的经典案例（Polaroid Corp. v. Polarad Electronics., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961）。在该案中，法院确立了沿用至今的是否构成混淆的Polaroid的判断标准，这个标准包括的考量因素与国内法院的考量因素有相当程度的重叠。具体地，Polaroid标准包括：1)注册商标的显著性程度；2）商标标识的近似度；3）商品或服务的类似程度；4）原告拓展市场销售渠道的可能性；5）产生实际混淆的证据；6）被告使用相关标识是否善意；7）被告产品或服务的质量优劣；8）消费者交易时商品的注意程度。
现行《商标法》第四十四、四十五条规定了商标的无效宣告，商标被无效的，该注册商标专用权视为自始即不存在；第四十九条规定了商标撤销，商标被撤销的该注册商标专用权自公告之日起终止。
当一个商标被商标局撤销或者无效，那么原权利人就不再享有相应的商标权。基于此，在一项商标侵权民事诉讼中，被诉侵权者都会考虑申请撤销或者无效对方的商标，如果取得成功，那么就可以釜底抽薪，打掉对方维权的权利基础，相关的民事侵权诉讼自然就会取得胜利。因此，与专利侵权诉讼中被告通常也会通过行政机关宣告专利无效类似，商标无效及撤销也是被告在商标侵权诉讼中的一个常用抗辩。
法律依据
现行《商标法》第五十九条第三款规定：
“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。
最高院在林明恺诉富运经营部等商标侵权一案（ （2018）最高法民再43号）的判决中，明确了在先使用抗辩的适用条件：
1、提出该抗辩的只能是在先使用人。
2、在先使用应先于权利商标申请日前，亦应先于商标注册人自身的使用，也即“双先”。
3、在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响（同上第2条，双在先）。商标注册人提出商标注册申请之后或者商标注册人使用该商标之后，在先使用人继续使用该商标的证据不应作为“一定影响”的考量因素。关于“有一定影响”的标准，北京高院2016年整理发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中曾提出，关于知名度的高低程度，一般不宜要求过苛，即只要满足在先使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则符合具有“一定影响”的要求。
4、在相同或者类似商品上在先使用，在不相同或者不类似商品或服务上的商标使用行为，不属于不侵权抗辩事由的范畴。提出“在先使用抗辩”，其在先使用的标识必须能起到识别商品或服务来源的作用，即必须是商标性使用。
5、在原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。在前述（2018）最高法民再43号判决书中，最高人民法院认定，针对“原有范围”，商标法强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。此外，使用该商标的商品产能、经营规模等也可以在个案中作为考量因素予以考量。
最后，如果“在先使用抗辩”成立，可以要求被控侵权人在继续使用该商标时附加适当区别标识。
现行《商标法》第五十九条第一款、第二款规定：
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
现行法律及法规并未对“正当使用”的构成要件进行规定，2006年的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条对正当使用解答如下：
构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：
（1）使用出于善意；
（2）不是作为自己商品的商标使用；
（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。
著名的青花椒商标案【(2019）沪73民终182号】中，上海知识产权法院也持同样的观点。该案被告五阿婆火锅店在店招上使用“青花椒鱼火锅”，其上含有的“青花椒”标识虽然与原告万翠堂公司涉案商标中含有的“青花椒”文字以及呼叫相同，但被告在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标“邹鱼匠”标识，后面带有“鱼火锅”三个字，“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，而是与“邹鱼匠”“鱼火锅”共同使用，与万翠堂公司的涉案商标存在明显差异。可见，被告并未将“青花椒”当做自己的商标在用。其次，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，只是为了说明或者描述自己的商品，并非商标性使用。最后，五阿婆火锅店通过注册商标“邹鱼匠”经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来。综上，上海知识产权法院在二审判决中认定，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权。
从上可见，在判断商标是否构成正当使用时需要考量使用人的使用行为是否符合诚实信用原则，即真实目的是为了使用词汇的固有含义来描述商品或服务具有的某些特点等，不存在攀附商标商誉的主观意图。正当使用的抗辩多数涉及标识包含通用名称（显著性不高）或地理标识等争辩。如上述案件中，法院认为“青花椒”用在餐饮服务上虽具有识别服务来源的作用，但标识“青花椒”本身属于食材，与餐饮服务类别相去不远，有描述通用名称之嫌，显著性不高。
值得注意的是，即使通过正常途径获得商品，在某些特殊情形或在再加工和销售过程中损害了商标内在价值的标识性和商誉，仍可能构成对商标专用权的侵犯。这些特殊情形涉及平行进口以及旧品翻新转售的问题。
5.1 平行进口的权利用尽
平行进口主要是指他人从本国以外地域进口与本国商标权利人为同一主体或存在许可等法律关系主体所生产的商品，进而在本国市场予以销售的商业模式。
实务中，如果相关产品系来源于商标权人或者其授权主体，在销售、使用该产品等商业经营行为中未随意改变原商标标志或添附其他商标，未损害商标权人商誉的，通常认定商标权国际用尽，不存在侵权的问题。反之，则存在侵权的风险。
5.2 旧品翻新的权利用尽
商标权用尽的适用前提条件应是商品的核心部分未进行实质性的改变，没有使商标标示商品来源、表征商品质量的功能受到影响。因此，实务中，如果只是对正品旧货进行普通翻新后转售，由于没有使商标表征商品质量的功能受到影响，也没有阻碍权利商标对商品识别来源功能的发挥，则不构成商标侵权。
旧品翻新的核心在于翻新后的质量问题。由于商标的功能不仅在于区分商品来源，其同时也具有商品品质保证、信誉承载等功能，因此，如果转售行为降低消费者对注册产品档次的评价，则有可能被认定侵权。在(2021)苏10民终4318号判决中，法院认定，针对被告沈亚琳擅自分装销售立邦乳胶漆的行为，被诉侵权产品不仅无法保证分装过程中的产品纯净度，也有可能导致产品发生风干、变质等状况，影响其使用功效，从而干扰商标权利人的商品质量控制体系，也影响消费者获得应有的质量保障。另一方面，被诉侵权产品的包装与原告使用的原装包装桶观感差距较大，不仅损害了消费者对商品来源和产品信息的知情权，也很可能降低消费者对立邦产品档次的评价。因此，法院认定，本案中沈亚琳未经许可擅自分装销售的行为会降低案涉商标指向的商品信誉，降低案涉商标的美誉度，破坏了案涉商标的品质保证和信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为。
法律依据：
《商标法》第六十四条第二款规定：
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：
（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；
（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；
（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；
（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：
“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。
被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。
通过以上法规，可以得出商标侵权案件中销售者主张的合法来源抗辩成立，须同时满足：
1、 适用主体
从《商标法》第64条第2款的规定来看，“合法来源抗辩”的适用主体显然仅限于“商品销售者”。
2、客观要件：该商品是自己合法取得并说明提供者
第一，自己合法取得。是否属于合法取得，通常结合产品特点、交易惯例以及日常经验来进行分析认定，主要包括双方是否签订合同、供应者的供货身份、销售者是否支付了对价、供货清单是否详尽、产品名称能否对应、供货单据是否加盖公章、付款凭证是否存在等。
第二，说明提供者。说明提供者，该提供者应当为真实存在的主体，是法律意义上的主体，即不能是简称、代称或拟称，同时还应有明确的住所地信息，且从销售者提供的证据能够初步断定该提供者与销售者确实存在交易行为。
3、主观要件：实际不知道且不应当知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品
6.2三年内未实际使用注册商标抗辩
法律依据
《商标法》第六十四条第一款规定：
注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
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