作者：郑晓婷 李杰
本文旨在分析不同运营场景下物业公司出资行为的性质，主要围绕人民法院裁判案例，提炼相关裁判规则，通过对案例的研究探讨应对风险的做法。
- 服务承诺中的“出资投入”
在承接二手房的场景下，新物业公司进场一般会面临百废待兴的情况，业主委员会倾向于新物业公司自愿投入一笔资金进场服务。同时，物业公司在竞标时，为提升竞争力做出服务承诺，若能够中标，自愿拿出一笔资金用于提升小区综合环境，不需要业主返还。通过该笔资金改变小区环境面貌、提升管理服务水平，让业主对物业公司更为信赖，从而提升物业费的收缴率。物业公司通常以现金或实物、服务项目折算资金的形式完成出资投入。
（一）物业公司有义务履行在投标过程中公开作出的有利于业主的服务承诺。
根据《民法典》第九百三十八条第二款的规定，物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。在华庭云顶小区一业主与德丰物业关于业主知情权纠纷一案（（2021）浙01民终9541号）中，二审法院观点：“《进场后的投入整改承诺》系德丰物业为参加小区的物业选聘而向招标人提交的资料，德丰物业在投标时尚未被选聘，故无法定义务向业主个人公示投标文件。但德丰物业作为小区整改事项的义务履行主体，对于项目的具体实施情况，有义务在整改完毕后向业主披露”，即物业公司应履行投标时作出的服务承诺。在本案中，因《整改承诺》曾被制作成彩色宣传册向全体业主散发，所以满足“公开”的要求，同时由于载明的整改事项属于有利于业主的服务承诺。因此，《整改承诺》中载明的小区整改事项的服务属于物业服务合同的组成部分之一。
（二）如果物业因不愿履行服务承诺中的“出资投入”而悔标，该行为应承担缔约过失责任还是违约责任？
根据民法领域的要约-承诺理论，判断合同是否成立取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意。同时，根据《民法典》第四百七十三条第一款的规定，招标公告的性质系要约邀请。故投标的性质系要约，中标通知书的性质则为承诺。绝大多数的学者和司法案例都认定中标通知书的性质为承诺，在《民法典》出台之前，有少数法院将中标通知书认定为中标通知书并非承诺，比如在安徽省高级人民法院审理的（2014）皖民二终字第00659号中，法院认为收到中标通知书时，承包合同尚未成立。
承诺生效时合同成立，悔标行为应当承担何种民事法律责任取决于该合同的性质。理论界和实务届存在着本约说和预约说两种主流观点。
观点一认为，中标通知书的性质为承诺，中标通知书生效时成立的是本约合同，即物业服务合同。首先，《中标通知书》发出时，实质上是招标人同意投标人要约的意思表示，投标人的意思表示之一就是订立本约合同，故招标人的承诺应当属于本约承诺。其次，招标文件、投标文件、中标通知书共同承载了合同的主要条款、双方的权利义务，双方对合同的实质性条款达成合意；最后，《招标投标法》第四十六条规定的订立书面合同，属于一项强制性的法律规定，是行政主管部门便于对招投标活动进行合同备案而做的制度性安排，与合同效力无关。
观点二认为，中标通知书的性质为承诺，但是中标通知书生效时本约合同未成立，招标人、投标人之间成立的是以签订书面合同为义务的预约合同。因为根据《招标投标法》的规定，《中标通知书》发出后，需要双方履行签订书面合同的程序，故本约合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。
笔者同意中标通知书生效时成立的是本约合同的观点。首先，根据《民法典》第四百九十五条第一款的规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。实践中比较典型的预约合同是商品房认购书，一般会约定将来签订正式的《商品房买卖合同》。而在招投标的过程中，双方当事人不存在该类意思表示。另外，如果中标通知书生效时成立的是预约合同，意味着在收到《中标通知书》后，投标人和招标人之间存在继续磋商的过程，但这与《招标投标法》的规定相背离。根据《招标投标法》的规定，中标通知书发出之后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。其次，根据《民法典》第四百六十九条的规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。招投标文件和中标通知书符合上述规定的形式。而《招标投标法》规定的“书面合同”应解释为“合同书”，该合同书只是对招投标文件和中标通知书内容的固定和细化，满足行政管理的备案需要，故签订书面合同并非本约合同成立要件，也非生效要件。最后，招投标文件、中标通知书等一系列文件确定了本约合同的主要条款且双方对此达成合意，就可以认定中标通知书生效时成立的是本约合同，即物业服务合同，如果物业公司作为投标人悔标，则应承担违约责任而不是缔约过失责任。
笔者认为，物业公司服务承诺中的“出资投入”属于要约，物业服务合同签署后成为合同义务。对于力所不能的“出资投入”不要轻易做出许诺，作出承诺后亦不能轻易反悔，否则可能会产生违约的后果。对于出资投入的形式应当在合同中明确，若是现金出资，可将资金转入业主委员会账户中，约定资金使用程序；若是以实物或服务折算资金，也应在合同或是服务承诺中列明。
- 服务期间的“垫资”行为
“垫资”行为指的是在小区运营过程中，物业公司利用自有资金为小区的项目建设进行资金的垫付，之后业主再通过小区公共收益或公共维修基金等方式对物业公司垫付的资金进行偿还。
（一）“垫资”的形式
一是以借贷的方式进行垫付，以(2019)鲁01民终10189号一案为例，天然物业公司向齐鲁骏园业委会转款17万元，并由齐鲁骏园业委会向天然物业公司出具了借条，明确载明用于与宏祥物业公司的交接，待收取物业费、水电费、车位费后返还。
二是以投资的方式进行垫付，以(2021)桂1121民初1438号一案为例，法院认为，根据昭平凤凰花园业主委员会与苹安物业签订的《协议书》第三条“在承包期间如中途辞退乙方（苹安物业）则需要把以上投资款退回给乙方”的约定，凤凰花园业委会应退回投资款给苹安物业，履行其相应的义务。
（二）“垫资”的返还
物业公司垫付的费用一般可通过小区公共收益或公共维修基金等方式进行偿还。实践中涉及对公共收益的分配和合理管理成本的计算。
- 根据《民法典》第二百七十四条和第二百七十五条的规定，常见的小区公共收益主要有：公共场所、公用设施和物业用房的租赁费用、摊位费、入场费等收益；占用共有道路或者场地的停车收益；公共区域的广告收益。这些公共收益归业主共有。公共收益的分配比例有约定从约定，无约定的，根据《民法典》第二百八十二条规定，扣除合理管理成本之后，归业主共有。
- 合理管理成本的计算原则上也从约定，没有约定的情况下可根据实际结算，按照物业公司实际投入的成本计算；或者请求法院根据公平原则酌定。(2021)粤01民终21097号判决中，法院认为，因物业公司并未与业主大会约定该收益如何分配，物业公司也未举证证明其具体的经营管理成本(包括签约成本、税收成本、管理人员工资成本等)，法院根据本地区行业现状因素，兼顾公平原则，酌定按20%的比例扣除合理管理成本。
- 物业服务合同对“合理管理成本”约定不明的，物业公司需要承担举证责任。在司法实践中，若物业服务合同中没有明确约定合理管理成本的范围，物业公司主张公共收益需用于补贴物业人员工资、弥补经营不足等用途的，存在被法院驳回的风险。物业服务合同对“公共收益分配”约定不明的，物业公司不享有公共收益分配权，公共收益属于业主共有。故在物业服务合同中应明确约定扣除成本的方式和收益分配的比例，比如包干制约定：按总收入的 X %提取管理成本；酬金制约定：公共收益补充到物业服务资金中用于物业服务成本的支出。同时，在运营过程中，物业公司应明确公共收益的分配比例、使用程序和范围，对于公共收益部分要单独列帐，定期向业主公示。
（三）“垫资”的风险
因涉及业主利益，物业公司在垫付资金前应取得业主大会的授权或同意，否则存在垫资无法获得偿还的风险。(2016)渝0115民初5466号判决中，法院认定原告园美公司提交的《补充协议》、《承诺书》均系被告龙凤花园业委会未按法定程序召开业主大会而作出的决定，该决定违反了国家法律、行政法规的强制性规定，超过了业主委员会的法定职责，侵犯了业主的权益，应当属于无效。驳回园美物业公司要求返还垫资的诉讼请求。但是，物业公司的垫资行为一般有利于维护绝大多数业主的利益，故其正当性及合理性也能够取得法院一定的支持。(2018)陕0304民初1953号判决中，法院认为物业公司未经业主大会同意在小区增添设施设备是处于提高物业服务质量、更好为业主服务的目的，根据公平原则，业主大会应当承担相关设施、设备一定的费用。(2020)湘12民终1474号判决中，法院认为物业公司垫资更换并安装紫园小区变压器的行为，维护了绝大多数业主的切身利益，具有紧迫性和必要性，属无因管理；且业委会在相关报告上盖章，应视为其认可该笔垫付的费用，故应当返还。
因此，物业公司为小区垫付费用进行一些维修、更换事项时，应获得业主大会的授权或同意，要做好记录，并保存好合同、现场照片等证据，所施工工程应当经过相关业主和居委会等有关部门的确认，以明确工程施工的事实，防止出现类似纠纷时的被动。关于费用返还，可由业主委员会出具相应的借条，约定返还方式。